وکیل مشارکت در ساخت - آسا وکیل

وکیل مشارکت در ساخت در تهران عضوی ناکارآمد است یا عنصری مهم برای مالکین و سازندگان؟!!!

در این مقاله بنده به عنوان یک وکیل قرارداد مشارکت در ساخت قصد دارم با تکیه بر سال ها تجربه در حلّ این دعاوی، شما را با تمام ریزه کاری ها و جوانب موجود در یک پروژه مشارکت در ساخت آشنا کنم تا بتوانید در هر نقشی که هستید (مالک، سازنده) بدون هیچ گونه مشکلی مسیر را به پایان برسانید.

اکیداً توصیه می کنم بدون مطالعه کامل این مقاله از سایت آسا وکیل پای میز قرارداد مشارکت در ساخت حضور پیدا نکنید. با اینکه وکیل در تهران زیاد است اما مطمئن باشید نکات ذکر شده در این مقاله معادل است با چندین جلسه مشاوره حقوقی در زمینه مشارکت در ساخت.

متأسفانه مالکان و سازندگان بسیار زیادی به آسا وکیل مراجعه می کنند که به خاطر یک سهل انگاری کوچک، مدت زیادی است دچار اختلاف در مشارکت در ساخت هستند.

بسیار خب بیایید شروع کنیم…
دعاوی، جمع دعوی به معنای موضوع دادخواستی است که مدعی مطرح می کند و ادعای چیزی را دارد.

مشارکت در ساخت چیست

مشارکت در ساخت، در واقع مشارکتی میان مالک زمین و سازنده است. بنابراین ما سه رکن اصلی داریم:

• مالک زمین
• سازنده
• زمین

در اینجا منظور از دعاوی مشارکت در ساخت، ادّعایی است که خواهان (مالک یا سازنده) در زمینه مشارکت در ساخت مطرح می کند.

بارها در آسا وکیل پرونده هایی داشته ام که مالکان و سازندگان به دلیل عدم دانش حقوقی کافی در این زمینه کار را برای افرادی که با هدف کلاهبرداری در مشارکت در ساخت به پای میز قرارداد می آیند هموار می کنند.

زمانی که مالکانِ خانه های کلنگی یا زمین های خالی از بنا مایل باشند، می توانند با سازندگان قراردادی به نام قرارداد مشارکت در ساخت منعقد کنند، که طیّ آن هریک از طرفین ملزم به انجام تعهداتی می شوند.

نکات اولیه در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت

به منظور درک بهتر پروسه قانونی مشارکت در ساخت، تصمیم گرفتم ابتدا نگاهی کلی به نکات حقوقی قرارداد مشارکت در ساخت داشته باشم.

صحت اسناد و سمت مالک

اسناد موجود با مشخصات مالک مطابقت داشته باشد و کسی که با عنوان مالک می خواهد قرارداد مشارکت در ساخت منعقد کند، واقعاً مالک باشد و نه در نقش مالک.

تعیین ضمانت اجرا

از آنجایی که سازنده ممکن است در ابتدای قرارداد ملزم به پرداخت وجهی نباشد و تنها امضای قرارداد برای شروع توسط سازنده کافی باشد، لذا بهتر است برای انجام تعهدات سازنده، ضمانت اجراهایی درنظر گرفته شود؛ تا در صورت عدم انجام تعهدات در مشارکت در ساخت نظیر اتّفاقاتی مثل رها کردن پروژه توسط سازنده و یا با مشکل مواجه شدن در ادامه روند کار و همچنین به نتیجه نرسیدن فعالیت های سازنده، از ایجاد خسارت و مشکلات برای مالک جلوگیری به عمل آید.

همچنین طرفین (مالک و سازنده) می توانند توافق کنند و برحسب قرارداد برای هر کدام از تعهدات خود ضمانت اجرا تعیین کنند.

ارزیابی آورده طرفین و تقسیم سود و زیان

آورده طرفین (سازنده و مالک) باید ارزیابی شود و به علّت مشارکتی بودن، هر شخص به نسبت سهم خود سود ببرد. اگر قیمت آورده مالک (زمین) با هزینه های برآورد شده سازنده برابر باشد، بدیهی است که هر دو طرف به میزانی برابر در ساختمان ساخته شده شریک می شوند.

امّا اغلب این میزان برابر نمی شود و معمولاً زمانی که تعداد واحدها بیشتر می شود طبیعی است که مصالح و هزینه های انجام شده توسط سازنده بیشتر از قیمت آورده مالک می شود که البته در اینجا سهم سازنده بیشتر از مالک خواهد بود.

زمان انجام تعهدات قرارداد

بهتر است که در متن قرارداد، مدّت زمان اجرا پیش بینی شود تا طبق توافق طرفین، فعالیّت سازنده طبق یک برنامه زمانبندی شده پیش برود و حتی در صورت به اتمام نرساندن پروژه در موعد مقرّر خسارت تعیین شود.

ثبت قرارداد در مراکز معتبر

برای جلوگیری از بروز اختلاف و تنظیم یک قرارداد حرفه ای و رسمی شایسته است تا قرارداد در مراکز معتبر مثل دفاتر اسناد رسمی، دفاتر مشاورین املاک و یا نزد یک وکیل ملکی مشارکت در ساخت تنظیم شود.

از آنجایی که سازندگان با تجربه معمولاً اشراف بیشتری نسبت به این نوع قراردادها دارند و مالکان اغلب مردم عادی هستند ما در آسا وکیل همواره مراجعین حضوری بسیار زیادی داریم که جهت اخذ مشاوره در زمینه قراردادهای مشارکت در ساخت نزد ما می آیند.

در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت، مالک به چه نکاتی باید دقت کند؟

مالک باید به نکات مربوط به نحوه انتقال سند در مشارکت در ساخت در سه حالت زیر دقت کند:

1. ممکن است مالک با سازنده توافق کند که در ازای پرداخت چک تضمینی به مبلغی بر اساس آورده سازنده یا بیشتر، پس از اتمام عملیات ساخت، انتقال سند را انجام دهد.
2. و یا بر اساس توافق انجام شده سند ابتدا به سازنده انتقال داده می شود و سازنده باید چک تضمین را به مالک بسپارد.
3. همچنین ممکن است طبق توافق، مالک متعهد شود که بر اساس پیشرفت کار به مقدار سهم خود انتقال را به سازنده انجام دهد.

مالک باید از تعهدات سازنده که اغلب مربوط به نحوه ساخت است، اطلاعات کافی داشته باشد تا با تعیین ضمانت اجرا آن ها را در قرارداد ذکر کند و به امضای دو طرف در بیاید.

در ادامه بنده تعهدات سازنده را برای شما کاربر عزیز آسا وکیل شرح می دهم:

1. احداث ساختمان؛ با پیش بینی از عدم تعهد سازنده در قبال احداث ساختمان، مالک می تواند ضمانت اجرای مطالبه وجه التزام را تعیین و خواستار حق فسخ باشد.
2. احداث ساختمان مطابق کیفیت و مشخصات توافق؛ در غیر این صورت مالک می تواند طبق قرارداد، سازنده را ملزم به برطرف کردن تطابق کیفیت و یا جبران خسارت و پرداخت مابه التفاوت نماید.
3. انجام تعهدات سازنده طی مهلت مقرّر در قرارداد؛ مالک می تواند برای مدت زمان تأخیر، خسارت تأخیر تأدیه تعیین کند.
4. تعهدات سازندگان در مقابل اشخاص ثالث مثل کارگران و همسایگان.

در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده به چه نکاتی باید دقت کند؟

برحسب تجربه، یکی از مهم ترین سؤالاتی است که بسیاری از کاربران آسا وکیل از بنده می پرسند. امّا پاسخ آن…

1. معمولاً تاریخ شروع قرارداد از تاریخ تحویل ملک توسط مالک است که بهتر است این روند با صورتجلسه کتبی انجام شود و در صورت تأخیر مالک به نفع سازنده خسارت تأخیر در نظر گرفته شود. (توضیحات بیشتر در عنوان الزام مالک به تخلیه و تحویل ملک)
2. سازنده موظّف به پرداخت بدهی های گذشته ملک (از قبیل عوارض پرداخت نشده شهرداری) نیست، پس سازنده باید دقّت کند که مالک بدهی های قبلی ملک را پرداخت کند و در غیر این صورت، او را ملزم به پرداخت کند.
3. سازنده برای شروع فعالیّت خود نیاز به اخذ پروانه تخریب و نوسازی از شهرداری را دارد؛ که برای این کار نیاز به وکالت کاری از سوی مالک دارد. بنابراین باید این نکته را در نظر داشته باشد که در قرارداد، اخذ وکالت کاری از مالک را ذکر کند و در صورت اختلال به جهت پیگیری نکردن مالک در این زمینه، ضمانت اجرا در نظر بگیرد تا در آینده مشکلی از این باب به وجود نیاید.
4. سازنده برای اطمینان خاطر مالک و همچنین نظم کاری خود و مقبولیّت بیشتر قرارداد بهتر است تاریخ اجرای قرارداد و تاریخ احتمالی اتمام کار ساخت و ساز را به طور دقیق در قرارداد ذکر کند.
5. ذکر دقیق میزان آورده سازنده (ساخت پروژه با تمام ویژگی های آن، ازجمله آورده های سازنده است) و آورده مالک (زمین و یا ملکی که مالک تحویل می دهد، آورده  اوست) نکته بسیار مهمی است که با جزئیات باید ذکر شود؛ زیرا در بروز اختلافات به کار می آید و در تعیین و تکلیف اوضاع و فسخ قرارداد بررسی می گردد.
6. تعیین میزان سهم هر یک از طرفین نیز از مواردی است که حتماً باید به آن توجه شود، تا در زمان بروز اختلاف سهم هریک به روشنی مشخص باشد.
7. روشن است در ابتدای کار سند به نام مالک است امّا پس از پیشرفت کار، سازنده می تواند خواستار انتقال سند به میزان سهم خود بشود و پس از اتمام کار باقی آن نیز به سازنده منتقل می شود که در اینجا مالک می تواند ضمانت اجرای تأخیر در تحویل و امثالهم را تعیین کند.

در یک قرارداد مشارکت در ساخت کارشناسی شده ذکر چه مواردی الزامی است؟

در یک قرارداد مشارکت در ساخت کارشناسی شده ذکر موارد زیر درصورت توافق طرفین الزامی است:

• ذکر مشخصات مربوط به طرفین و ملک (درصورتی که کسی با وکالت نامه قصد انجام چنین قراردادی را داشته باشد باید کپی استعلام وکالت نامه، ضمیمه قرارداد شود و در قسمت مشخصات علاوه بر مشخصات مالک، مشخصات وکیل نیز ذکر شود)
• نحوه تقسیم منافع (به ویژه تقسیم واحدها) و سود و ضرر.
• بیان شرایط فسخ قرارداد مشارکت در ساخت.
• ذکر مشخصات کامل از مصالح ساختمانی و مشخصات عمومی ساختمان و نوع سیستم های بکار رفته.
• تعیین شرایط ساخت، تعیین بلاعوض، تعیین قدرالسهم، نقشه ها، تأییدیه ها و …
• تعیین حدود مسئولیت ها، وظایف و جریمه و تضامین هر کدام از طرفین قرارداد در صورتی که برخلاف توافقات و تعهدات خود عمل کنند.
• ذکر زمانبندی فازها و مراحل مختلف تعهدات طرفین به همراه ضمانت های اجرایی آن ها.
• تعیین یک شماره قرارداد واحد و تاریخ امضا در تمامی صفحات قرارداد.
• پرهیز از ذکر عنوان معامله، مبایعنامه و… و ذکر قرارداد مشارکت در ساخت در تمام صفحات.
• وکالت کاری به صورت مدّت دار به سازنده داده شود.
• قرارداد در مکان معتبر از قبیل دفاتر اسناد رسمی، دفاتر مشاورین املاک و یا نزد یک وکیل دعاوی مشارکت در ساخت تنظیم شود و همچنین مکان انجام قرارداد ذکر گردد.
• تعیین داور و تعیین حدود اختیارات داور (برای زمانی که اگر اختلافی بین طرفین بروز کرد، شرایط صلح و سازش و میانجیگری را میان طرفین دعوا فراهم کند)
• ذکر اینکه مالک اجازه پیش فروش را تا پایان پروژه به سازنده می دهد یا خیر؟
• ذکر اینکه مالک اجازه وام گرفتن از بانک را با سند ملک به سازنده می دهد یا خیر؟

الزام به تنظیم سند رسمی وکالت کاری در مشارکت در ساخت

امیدوارم تا این جای کار از مطالعه این مقاله از سایت آسا وکیل خسته نشده باشید.

امّا ادامه کار…

معمولاً بعد از امضای قرارداد مشارکت در ساخت، مالک به سازنده وکالت می دهد تا مراحل اداری مورد نیاز، از قبیل: اخذ پروانه تخریب و نوسازی از شهرداری و امور ثبتی ملک را سازنده انجام دهد.

حال اگر مالک برخلاف توافق، وکالت کاری به سازنده ندهد، سازنده می تواند دعوای الزام مالک به تنظیم سند رسمی وکالت کاری را مطرح کند؛ که در این باب مرجع صالح برای رسیدگی به این دعوی دادگاه محل وقوع ملک می باشد.

زمانی که در متن قرارداد تعهد به تنظیم سند رسمی وکالت کاری آمده باشد، مالک ملزم به اجرا خواهد بود. در غیر این صورت، اگر در متن قرارداد این تعهد ذکر نشده باشد، با توجه به بنای عرف در قراردادهای مشارکت در ساخت، وکالت کاری برای شروع کار لازم است، که البته ممکن است برخی محاکم عرف را به منزله تصریح در قرارداد بدانند که احتمال آن کم است.

الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب و نوسازی

یکی از اولین اقدامات اداری که باید توسط سازنده انجام شود، اخذ پروانه تخریب و نوسازی از شهرداری است، که در صدر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها این چنین بیان شده: «مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هرگونه اقدام عمرانی با تفکیک اراضی و شروع عملیات ساختمانی از شهرداری، پروانه اخذ نمایند»

همانطور که در بالا گفته شد، سازنده با در دست داشتن وکالت کاری از سوی مالک ملزم به انجام امور اداری می شود. حال اگر سازنده از این تعهد خود سرپیچی کند، مالک می تواند از طریق دادگاه محل وقوع ملک، طرح دعوی الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب و نوسازی را مطرح کند.

اجازه بدهید در این قسمت کمی دقیق تر شوم…

مالک زمانی می تواند طرح دعوا کند که:

• سازنده به این امر تعهد کرده باشد یا مالک به او وکالت کاری داده باشد.
•  سازنده برخلاف اراده خود نتوانسته باشد اقدام به این امر کند. (مثل تغییر قوانین و ممنوعیت صدور پروانه نوسازی)
•  مدت زمانی که برای اخذ پروانه تعیین کرده بودند به اتمام رسیده باشد.

ماده ۲۲۱ قانون مدنی نیز در رابطه با تعهد طرفین اشاره می دارد: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد کند که از انجام امری خودداری کند، درصورت تخلّف، مسئول خسارت طرف مقابل است. مشروط بر این که جبران خسارت، تصریح شده و تعهد، عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون، موجب ضمان باشد»

الزام به پرداخت بدهی های ملک

در تعریف ابتدایی از قرارداد مشارکت در ساخت گفتیم؛ مشارکتی است میان مالک زمین و سازنده که مالک، ملک را در اختیار سازنده قرار می دهد و سازنده ساختمان را می سازد و توافقات لازم درمورد سهم شان را در قرارداد می نویسند.

پس روشن است که هزینه های ملک از قبیل: بدهی های مربوط به مصرف گاز، آب، برق و تلفن، عوارض و مالیات های بدهی شهرداری و انشعابات فاضلاب و از این قبیل موارد که متعلّق به قبل از زمان انعقاد قرارداد با سازنده باشد، در زمره بدهی های مالک قرار می گیرد و مالک ملزم به پرداخت آن می باشد.

اگر پرداخت بدهی های ملک توسط مالک در قرارداد ذکر نشده باشد با توجه به ماده ۲۲۵ قانون مدنی، قابل مطالبه است. این ماده می گوید: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد، به منزله ذکر در عقد است»

مرجع صالح برای رسیدگی این دعوی، تنظیم دادخواست در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل انعقاد قرارداد و یا محل اجرای تعهد، می باشد.
۱۰ روز پس از صدور ابلاغیه الزام به پرداخت، مالک فرصت دارد تا برای پرداخت بدهی ها اقدام کند. در صورت عدم اقدام مالک به پرداخت، حکم توقیف اموال و یا حکم جلب وی صادر می شود.

الزام مالک به تخلیه و تحویل ملک

پس از اخذ پروانه تخریب و نوسازی نوبت به تخلیه و تحویل ملک توسط مالک می رسد، تا سازنده کار تخریب و ساخت بنای جدید را آغاز کند.
در صورتی که مالک از تخلیه ملک و تحویل آن به سازنده امتناع ورزد؛ اگر امکان فسخ پیش بینی شده باشد، با ارائه اظهارنامه به مالک ظرف مهلت مقرّر ملزم به تخلیه است؛ در غیر این صورت قرارداد فسخ می گردد.

امّا اگر امکان فسخ پیش بینی نشده باشد، سازنده به مرجع صالح به رسیدگی (که دادگاه محل وقوع ملک می باشد) مراجعه کرده و دعوی طرح الزام مالک به تخلیه و تحویل را تنظیم و مالک را ملزم به این امر می نماید.

مطالبه سهم مالک در خصوص جریمه ناشی از تخلفات ساختمانی

ماده ۱۰۰ قانون شهرداری صراحتاً اعلام می دارد که: «مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع عملیات ساختمانی از شهرداری پروانه اخذ نمایند.

شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه بوسیله مأمورین خود اَعم از آن که ساختمان در زمین محصور یا غیرمحصور واقع باشد جلوگیری نماید»

حال اگر سازنده مرتکب تخلّفات مشمول ماده ۱۰۰ گردد و در قرارداد مشارکت در ساخت این بند را مشخص کرده باشند که مالک هم در این پرداخت سهم دارد، سازنده می تواند پس از پرداخت جریمه به مالک مراجعه کند و خواستار سهم پرداختی او شود. در این جا اگر مالک از پرداخت خودداری کند، سازنده می تواند او را ملزم به پرداخت نماید.

درصورتی که پس از ابلاغ اجراییه از سوی مقام ذی صلاح، مالک از پرداخت وجه خودداری کند، اموال وی توقیف می شود و در صورت نداشتن اموال، حکم جلب وی صادر می گردد.

برای طرح دعوی در این خصوص، مرجع صالح به رسیدگی، دادگاه محل اقامت مالک یا محل انعقاد قرارداد و یا محل اجرای تعهد می باشد.

تایید فسخ قرارداد مشارکت در ساخت

عقود به دو دسته عقد لازم و عقد جایز تقسیم می شوند؛ عقد لازم بدان معناست که، هیچکدام از طرفین حق فسخ آن را ندارد مگر آنکه در قرارداد تصریح شده باشد.

برای مطالعه نسخه کامل این مقاله به سایت آسا وکیل مراجعه و یا روی لینک زیر کلیک کنید.

وکیل مشارکت در ساخت - آسا وکیل